《中华人民共和国行政处罚法》

第二十八条第二款 当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。

新《行政处罚法》明确了违法所得的定义，增设了退赔程序，以及允许法律、行政法规和部门规章做例外规定，是对执法实践的立法回应。然而违法所得在具体实践中如何认定，退赔程序所要实现的对受害人权益救济的功能如何与执法效率相平衡，以及无违法所得和违法所得难以计算时，如何与罚款组合适用以防止处罚倒挂，是实践部门面临的难题。

一

行政处罚实践中违法所得的认定标准

违法所得的认定标准一直是颇具争议性的话题。新《行政处罚法》将违法所得定义为“实施违法行为所取得的款项”，并且允许法律、行政法规和部门规章作出例外规定，因此确立了“总额说”是原则、“差额说”是例外的适用要求，但是在具体的实践操作层面，还需要提炼基本的认定准则。

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“总额说”和“差额说”的理据

 “总额说”的观点认为，计算违法所得时不应当扣除违法行为前期投入的合法成本。因为没收违法所得必然会涉及合法利益，具有适法性的成本在违法活动中已经与收益实质混同而无法排除，而且在执法实践中也存在成本难以计算的问题。在食药领域，执法部门一般采用“总额说”的观点，违法所得包括“成本和收入”，“所取得的相关营业性收入”或是“全部经营收入”。此外，在动物防疫领域，违法所得也是“全部收入”。

“差额说”的观点认为，计算违法所得时应当扣除成本乃至于缴纳的税费。因为没收的违法所得应当是“非法收益”，追缴的是“违法得利”。在工商领域，执法部门一般采纳“差额说”的观点，违法所得的认定“应当扣除合理的支出”。在价格领域，违法所得是“消费者或者其他经营者的多付价款”。在环境领域，当事人违法所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的合理支出，为违法所得。此外，在能源领域也持“差额说”，要“扣除直接用于生产、经营等活动的合理支出”。

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“‘总额说’”是原则、‘差额说’是例外”的理解与具体适用

基于违法所得的定义是“实施违法行为所取得的款项”，宜认定《行政处罚法》主要是采用“总额说”的观点，这也是立法机关的看法，符合法治国家的立法趋势。为何认定“总额说”是新《行政处罚法》没收违法所得的原则，可以从法律解释的角度进一步阐述。

首先，在文义解释层面，“取得”一词更贴切“总额说”，“所取得的款项”解释为“全部款项”，即全部销售收入，语句逻辑上更通畅，符合常理认知。

其次，结合体系解释，新《行政处罚法》第9条保留没收违法所得作为财产罚，理应发挥行政处罚的制裁性。既然是制裁，就应当使当事人较于违法行为发生前处于更不利的地位，“总额说”的计算方式不扣除成本，增强了没收违法所得的惩戒性，减损了当事人的权益。 

最后，从目的解释出发，“总额说”的制裁性后果，对于通过行政处罚手段实现行政管理以及维护社会秩序和公共利益的目的，更具有实质性的效果。

当然，对于“违法所得”的定义解释，只是确立“总额说”的原则性地位。由于新《行政处罚法》允许法律、行政法规和部门规章对违法所得的计算另行规定，作为“总额说”的补充，“差额说”取得合法性地位。例如价格执法领域，采用“差额说”就更为合理。根据与上海、天津等地的价格监督管理部门的同志访谈发现，实践部门基本倾向于采用“差额说”。在优化营商环境的大背景下，从保护市场和中小经营者的角度出发，采用“总额说”进行没收违法所得，很可能导致经营者无力继续经营，进而影响市场的活力。因此，《价格违法行为行政处罚规定》在修订时，就可以确立“差额说”作为违法所得的计算标准，《市场监督管理行政处罚案件违法所得认定办法(征求意见稿)》第3条也是采取的“差额说”，这样不会过于严苛。

虽然其他法律、行政法规和部门规章可以规定是采用“总额说”还是“差额说”作为违法所得的计算标准，但是在立法、执法和司法实践中要遵循以下五项准则：

第一，规范性文件不得首次规定。新《行政处罚法》只允许法律、行政法规和部门规章可以对违法所得的计算另行规定，当前大量的规范性文件在没有上位法依据的情况下，规定违法所得计算标准是违法的。

第二，生命健康标准是“总额说”和“差额说”的重要界限。关乎个人生命和身体健康领域的违法事项，宜采用“总额说”没收违法所得。最典型的就是在食药领域，通过没收全部违法所得，可以惩戒违法行为人，从而有效打击食药领域的违法行为。相比而言，工商领域虽然存在质量不合格产品，但产品质量一般不会关乎生命健康，按“差额说”计算违法所得即可。

第三，特别法优于一般法适用。相比于《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》，《餐饮服务食品安全监督管理办法》就属于特别法。因此，在法律适用过程中，对于餐饮业的违法所得，应适用后者这一特别法，按销售收入计算违法所得。

第四，执法惯例予以法制化。行政管理中违法所得的认定，许多已经形成执法惯例。比如，证券交易中对于内幕交易违法所得的计算，就已经形成执法标准和惯例，以实际获利作为违法所得。司法一般也予以尊重，除非“明显不合理，或者明显侵犯被处罚人权益”，法院可以另行选择合理的计算标准。不过在新《行政处罚法》生效实施后，因为有了上位法的依据，对于违法所得认定不同于“总额说”的执法惯例，如果要在部门行政管理领域继续适用，至少需要在部门规章中予以明确。

第五，综合考量。无论是按照“总额说”还是“差额说”计算违法所得，都要综合分析案件的实际情况，考虑当事人的违法情节以及对社会的危害程度，以确保计算违法所得时做到过罚相当，兼顾国家利益与当事人利益。

二

行政处罚实践中违法所得的退赔处置

责令退赔，作为新修订的《行政处罚法》在没收违法所得的处置中增设的制度，是一种“行政附带民事纠纷解决机制”，主要是为了实现对受害人的补偿救济功能。具体而言，“‘退’是将违法所得中的原物从违法行为人处追缴后返还受害人，‘赔’是在退还不足的情况下，按照行政机关裁决确定的赔偿数额强制执行违法行为人的合法财产以弥补受害人的损失”。

新《行政处罚法》关于退赔制度的规定是比较原则的，在具体的处罚实践中，需要细化相关规则和程序的设计，以平衡执法效率和实现补偿救济功能。

退赔不影响违法所得的认定。在处罚实践中，执法人员比较困惑的问题就是违法所得是以退赔后的款项计算，还是退赔前的款项计算。《价格违法行为行政处罚规定(修订征求意见稿)》第21条规定了“退还多付价款的数额不影响违法所得的认定”。由此可见，退还违法所得不影响违法所得的计算，但是积极退赔可以作为从轻、减轻处罚的考量因素。

退赔要有现实可能性。执法部门针对退赔反映比较强烈的问题是，有些个体工商户连账簿都没有，买卖行为没有登记，也没有联系方式，无法查找受害人。结合目前的执法实践来看，针对医院、教育系统的违法所得的退赔可操作性比较强，因为在电子系统中都有记录，方便查找受害人。退赔的现实可能性还有一个重要的判断标准，就是“法律关系要明确，这样符合效率原则，也有利于整个社会迅速回归正常秩序，如果法律关系模糊的，应当通过诉讼途径加以解决”。

退赔期限需要进一步明确。退赔的期限，是实务部门比较关注的问题。期限过短，无法完成退赔任务；期限过长，影响执法效率。虽然有实务部门人员建议退赔期限可以不予写明，将裁量权留给执法机关，但是期限的明确可以提高执法效率，只要期限的设置遵循执法规律，应当予以写明。根据与大理州价格监督管理部门的同志访谈得知，大部分违法所得的退赔，在15个工作日都能够完成。因此，可以将15个工作日作为退赔期限的标准。如果存在数额较大、受害者较多的情况，15个工作日无法完成退赔任务的，经过行政机关负责人的批准，可以延长至30个工作日。

退赔方式的改进，一是取消公告查找受害人的方式。公告查找受害人的方式在实践中效果不明显，不仅影响办结期限，而且还存在不能公告的情形。因此，《价格违法行为行政处罚规定(修订征求意见稿)》第21条，就取消了原来行政法规中关于公告查找受害人的规定。在其他行政处罚领域，同样可以借鉴。二是执法机关在做出处罚决定后，知悉受害人的，可以增加抄送告知的规定，这样也方便违法所得退赔工作的开展。

三

行政处罚实践中违法所得的没收处置

当事人退还受害人后剩余的违法所得，或是拒不退赔以及超期退赔的违法所得，执法机关应当予以没收。这里又存在两种情况：一种是有违法所得且能计算清楚的，可以直接没收；另一种情况是无违法所得或违法所得难以计算的，可以与其他处罚手段组合适用，以实现惩戒目的。

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有违法所得且能计算的：一般退赔后予以没收

单行法明确规定“违法所得条款”的，优先适用单行法。有学者统计，“有近130部法律、200件行政法规和大量地方性法规、规章规定了没收违法所得的行政处罚”。对于单行法中明确规定没收违法所得条款的，并且在处罚实践中违法所得能够计算清楚的，执法机关在经过退赔程序后，优先适用单行法，对当事人的违法所得直接予以没收。

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无违法所得或违法所得难以计算的：与罚款手段组合适用

罚款，是最常见的与没收违法所得组合适用的手段。当无违法所得或违法所得难以计算时，罚款就要发挥剥夺不法利益的特别威慑作用，以实现惩戒的效果。例如在价格处罚领域，当出现低价倾销、哄抬价格、价格歧视等违法行为时，由于无违法所得和违法所得难以计算的情形普遍存在，就规定了“没有违法所得时，处A以上B以下罚款”。